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Fraktionsauftrag SVP betreffend Abklärung des möglichen Schadensausmasses von Submissionsabreden

Session: 12.02.2019

Mit Entscheid vom 22. März 2018 schloss die Eidgenössische Wettbewerbskommission (Weko) die Untersuchung 20-0458: «Tiefbauleistungen Engadin I» ab (Sanktionsverfügung). Diese Sanktionsverfügung wurde von einigen der betroffenen Unternehmen vor Bundesverwaltungsgericht angefochten und ist somit nicht rechtskräftig. Nun hat mit Entscheid vom 16. Januar 2019 die Weko das Akteneinsichtsgesuch des Kantons im Verfahren Engadin I sistiert und zwar bis zum Vorliegen der vor Bundesgericht hängigen Verfahren bezüglich Akteneinsicht des Kantons Aargaus in einem ähnlichen Fall im Aargau. Das bedeutet, dass es zeitlich völlig offen ist, wann dem Kanton die von ihm geforderte Akteneinsicht gewährt wird und dies kann nach gängiger Praxis beim Bundesverwaltungsgericht mehrere Jahre dauern.

Im Rahmen ihrer Medienmitteilung vom 26. April 2018 orientierte die Weko die Öffentlichkeit. Insbesondere ihre Mutmassungen über das mögliche Schadenpotenzial von bis zu 45 Prozent überhöhten Preisen führten nachvollziehbar, sowohl innerhalb als auch ausserhalb des Kantons, zu grosser Empörung. Es liegt daher im Interesse unserer Volkswirtschaft, aber auch des Ansehens unseres Kantons, dass über das Ausmass eines allfälligen Schadens baldmöglichst verlässliche Aussagen vorliegen, umso mehr als die Weko in einer angepassten Version ihrer ursprünglichen Medienmitteilung das Schadenpotential relativierte. Zudem führte sie aus, dass sie diese Erfahrungswerte im konkreten Fall auf die Abreden im Unterengadin nicht überprüfte und daher, selbst wenn dem Kanton Akteneinsicht gewährt würde, in Bezug auf das Schadenausmass keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Regierungsrat Cavigelli liess sich in der Südostschweiz vom Samstag 2. Februar 2019 zitieren: «Wir wollen mit diesen Kriterien keine Firmen zerstören, sondern wir wollen zuerst eine seriöse Basis haben, bevor wir wieder mit ihnen zusammenarbeiten können.» Es geht jedoch nicht nur um die künftigen Kriterien, es geht auch um eine entsprechende Aufarbeitung der wichtigsten Fakten und Kennzahlen. Dabei soll nicht nur der «KV» und der entsprechende Abschluss als Basis dienen, sondern ein effektiver Preisvergleich durchgeführt werden.

Aufgrund dieser Ausgangslage sind die Unterzeichner der Auffassung, dass diese Unsicherheit über das Ausmass allfälliger Schäden im Interesse der betroffenen Region, des Kantons, aber auch der gesamten Bündner Volkswirtschaft zeitnah ausgeräumt werden muss. Sie erwarten daher, dass der Kanton bzw. das zuständige Departement völlig unabhängig vom sistierten Akteneinsichtsrecht im Weko-Verfahren aufgrund vorhandener Fach- und Marktkenntnisse in der Lage ist, ein mögliches Schadenpotenzial zu ermitteln. Aufgrund vorhandener Vergleichswerte über alle Regionen im Kanton (aber auch darüber hinaus) und den vorhandenen Preisanalysen können Vergaben im Unterengadin im Zeitraum 2004 bis 2012 (Zeitraum der Weko-Untersuchung) mit überblickbarem Aufwand überprüft werden. Dabei dürfte das Baudepartement sogar die einzige Behörde sein, welche aufgrund ihres Fachwissens dazu fähig ist.

1.     Die Unterzeichner fordern daher von der Regierung aufgrund von Nachkontrollen der im Zeitraum 2004 bis 2012 erfolgten Vergaben im Unterengadin, stichprobenmässig oder umfassend, auf jeden Fall aussagekräftig zu ermitteln, ob die von der Weko festgestellten Submissionsabreden zu erhöhten Preisen geführt haben.

2.     Im Weiteren wird die Regierung beauftragt, im Rahmen ihrer Möglichkeiten dahingehend Einfluss zu nehmen, dass Organisationen, an denen der Kanton massgeblich beteiligt ist, wie beispielsweise die RhB, die Engadiner Kraftwerke, Repower oder Gemeinden, welche von Seiten des Kantons Projektsubventionen empfangen haben, vergleichbare Abklärungen vornehmen.

3.     Noch offen ist eine Untersuchung der Weko über den Belags- und Strassenbau. Erwartet wird der Entscheid im Verlauf dieses Jahres. Im Wissen, welche Wirkung die Medienmitteilung der Weko mit ihren Mutmassungen über die Auswirkung von Preisabsprachen in der Öffentlichkeit auslöste, soll die Regierung verpflichtet werden, im Zeitraum 2004 - 2012 zumindest stichprobenmässig über Vergleiche von Kostenvoranschlägen, Vergabesummen und Endabrechnungen abzuklären, ob für Aufträge im Stassen- und Belagsbau übersetzte Preise bezahlt wurden.

Chur, 12. Februar 2019

Weber, Brandenburger, Della Cà, Dürler, Favre Accola, Gort, Hug, Koch, Salis

Antwort der Regierung

Submissionsabreden führen aufgrund der beabsichtigten Strukturerhaltung und der Hemmung von Innovationsanreizen regelmässig zu höheren Preisen, weshalb sie volkswirtschaftlich schädlich sind und von der Eidg. Wettbewerbskommission (WEKO) gebüsst werden. Die Bussenhöhe bemisst sich nach dem erzielten Umsatz sowie der Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens. Einen auf Seiten der Bauherren entstandenen Schaden untersucht die WEKO in ihren Verfahren dagegen in der Regel nicht (vgl. die WEKO-Verfügungen betreffend die Baukartelle in den Kantonen Zürich, Aargau, St. Gallen, Schwyz, Graubünden oder Bern).

Die Durchsetzung von kartellzivilrechtlichen Ansprüchen gestaltet sich nach heutigem Recht schwierig und ist mit erheblichen Rechtsunsicherheiten verbunden. Das Kartellzivilrecht ist in der Schweiz noch kaum entwickelt und eine gesicherte Gerichtspraxis existiert nicht. Immerhin geht die Lehre davon aus, dass die öffentlichen Auftraggeber zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen im Grundsatz legitimiert sind. Ein Präzedenzfall fehlt jedoch heute noch.

Der Kanton hat im Wissen um die lange Dauer von Kartellrechtsverfahren sowie zur Wahrung seiner Schadenersatzansprüche bereits während laufenden WEKO-Untersuchungen von den 46 betroffenen Verfahrensparteien Verzichtserklärungen betreffend die Verjährungseinrede eingeholt. Für eine schadenersatzrechtliche Aufarbeitung der von Absprachen betroffenen Kantonsprojekte ist eine umfassende Akteneinsicht in die WEKO-Verfahrensakten essentiell. Der Kanton hat deshalb bei allen ihn betreffenden WEKO-Verfahren Akteneinsichtsgesuche gestellt. Diese sind noch nicht rechtskräftig beurteilt bzw. aktuell sistiert. Im Fall "Münstertal" hat der Kanton zur Erwirkung einer umfassenden Akteneinsicht beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen eine WEKO-Verfügung erhoben. Vor Bundesgericht hängig ist zudem ein vergleichbarer Fall des Kantons Aargau. Diese Entscheide werden für die weitere Behandlung von Akteneinsichtsgesuchen bei der WEKO präjudiziell sein. 

Zu Punkt 1: Der Kanton hat jene Projekte überprüft, welche für ihn als Nicht-Verfahrenspartei aus den bisherigen WEKO-Verfügungen und ohne Gewährung des Akteneinsichtsrechts identifizierbar sind. Diese insgesamt 17 im Unterengadin und im Münstertal ausgeführten Projekte wurden zwischen 2004 und 2012 vergeben. Die heute noch vorhandenen Dokumente belegen, dass die eingegangenen Offerten seinerzeit standardmässig geprüft, verglichen sowie einem allfälligen Kostenvoranschlag gegenübergestellt wurden. Angesichts der Feststellungen der WEKO muss heute davon ausgegangen werden, dass der erwünschte wirksame Wettbewerb zwischen den Offerenten tangiert wurde. Infolgedessen kann nicht ausgeschlossen werden, dass dem Kanton ein finanzieller Schaden entstanden ist. Eine rückwirkende Beurteilung, ob das Offertverhalten dem damaligen regionalen, hypothetischen Marktpreis entsprach, ist allerdings schwierig. Die Nachkontrolle der 17 Fälle zeigt, dass bei einzelnen Bauprojekten mitofferierende Bauunternehmen, welche nicht von den WEKO-Untersuchungen betroffen sind, wirtschaftlich ungünstigere Angebote eingereicht haben. Für die Einschätzung des möglichen Schadens benötigt der Kanton weitere Sachverhaltskenntnisse, z.B. durch Gewährung der Akteneinsicht, durch Kooperation der Unternehmen oder anderweitige Informationen. Bei der laufenden Aufarbeitung der Fälle wird der Kanton von ausserkantonalen Experten unterstützt.

Im Rahmen der Optimierung der Vergabeabläufe hat der Kanton die Einführung eines softwaregestützten langfristigen Preismonitorings beschlossen. Damit wird es bei künftigen Vergaben möglich sein, kartellistische Verhaltensmuster besser erkennen zu können. Es ist anzunehmen, dass die anstehende Implementierung dieses neuentwickelten Screening-Tools eine zusätzliche Präventivwirkung entfalten wird.

Zu Punkt 2: Der Kanton steht mit einzelnen öffentlichen Auftraggebern (z.B. RhB, Gemeinden) in engem Kontakt und ist auch weiterhin bereit, diese bei Interesse mit seiner Submissionsfachstelle beratend zu unterstützen. Gleichzeitig ist festzustellen, dass sie teilweise bereits Abklärungen hinsichtlich einer allfälligen Schädigung unternommen haben. Die Durchsetzung von möglichen Rechtsansprüchen liegt letztlich im Entscheidungs- und Verantwortungsbereich der jeweiligen Organisation. 

Zu Punkt 3: Die WEKO hat einen Entscheid "Strassenbau ganzer Kanton" für den Sommer angekündigt. Dieser ist laut WEKO von grösserer Natur. Weitere Angaben werden von ihr nicht gemacht. Der Kanton wird nach der Entscheidfällung durch die WEKO wiederum ein Akteneinsichtsgesuch stellen, um allfällige submissions- und zivilrechtliche Schritte prüfen zu können. Auch hier stellen sich die in Punkt 1 beschriebenen rechtlichen Schwierigkeiten. Parallel zum laufenden WEKO-Verfahren nimmt der Kanton selbst Überprüfungen vor. Ein kantonaler Alleingang ist aber in dieser Sache nicht sinnvoll, da der WEKO andere Mittel zur Erhebung des Sachverhaltes zur Verfügung stehen. Der angekündigte Entscheid wird auf das Weiterverfahren zwischen Kanton und Unternehmen jedoch voraussichtlich Auswirkungen haben.

Aufgrund dieser Ausführungen beantragt die Regierung dem Grossen Rat, den vorliegenden Auftrag betreffend der Punkte 1 und 3 zu überweisen und betreffend den Punkt 2 abzulehnen.

09. Mai 2019